Col presente intervento, si fornisce una panoramica sintetica dei motivi dell'opposizione al pignoramento immobiliare. Va sottolineato che i vizi che riducono il debito non fermano l’esecuzione. Infatti, anche se il debito si riducesse ad un euro, la vendita all’asta procede. Il ricavato sarà tuttavia distribuito soltanto previo accertamento dell’effettivo dovuto dal pignorato.
VIZI NELL'OPERATO DEL CREDITORE
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Contratto mutuo
1.1 "affinché una clausola di determinazione degli interessi corrispettivi sia validamente stipulata ai sensi dell’art. 1346 c.c., è necessario che il saggio d’interesse, …, sia desumibile senza alcun margine di incertezza o di discrezionalità in capo all’istituto mutuante (Cass. n. 8028 del 2018; Cass. n. 25205 del 2014; Cass. n. 2072 del 2013)”.
E’ relativamente frequente che il contratto presenti le seguenti indeterminatezze:
a) manca la precisazione se l’euribor è /360 o /365. Ciò determina la nullità del tasso e l’applicazione del tasso sostitutivo bancario ex art.117 Tub (Cfr. Cass. sent. n. 20801/24);
b) pur in mancanza di pronunce giudiziarie, il principio del punto precedente determina la nullità del tasso per indeterminatezza anche quando la pattuizione non indica quale euribor utilizzare (primo giorno del periodo di riferimento, media mese precedente, ecc.);
c) dovrebbe essere indeterminato il mutuo che preveda un tasso nella parte descrittiva diverso da quello indicato nel documento di sintesi o nel piano di ammortamento. Ciò in quanto, generalmente, nei mutui ipotecari le parti stabiliscono che documento di sintesi e piano di ammortamento sono parti integranti del contratto;
e) posto che un finanziamento a tasso costante (francese) avrà rate fisse soltanto se il tasso è fisso, mentre in caso di rate variabili parametrate all'euribor all'aumento del parametro o aumenta la quota interessi, restando fissa la quota capitale, oppure la quota capitale diminuisce per lasciare inalterata la rata, ma il numero delle rate aumenta, la scelta di quale delle due ipotesi si applichi va specificata nel testo della pattuizione, pena la discrezionalità della banca e conseguente indeterminatezza;
1.2 l’art.117 Tub, sesto comma, seconda parte, recita: “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali … che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati”. Stante che l’art.116 Tub, pubblicità, delega il CICR per definire la pubblicità e questo, a sua volta, delega Banca d’Italia, sono i provvedimenti di Banca d’Italia che definiscono cosa è la pubblicità citata dal comma 6 dell’art.117 Tub[i].
1.3 Il tasso di mora non può prevedere la capitalizzazione degli interessi e non deve superare la soglia dell’usura. Affinchè possa essere utilizzato per calcolare gli interessi dopo la risoluzione del contratto, è necessario che ci sia apposito accordo nel contratto di mutuo. Altrimenti va utilizzato il tasso legale. Si segnala che in presenza di detto accordo, il creditore non potrà utilizzare gli interessi commerciali (vs i debitori non consumatori) ex D.lgs. 231/2002.
1.4 Garante: ai sensi dell’art. 1941 c.c., la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale. Può capitare che per i finanziamenti garantiti dallo stato, o da consorzi fidi, venga chiesta fideiussione ad integrazione. Tuttavia, la sommatoria delle fideiussioni non può eccedere il debito.
1.5 L’art.34 del codice del consumo, comma 2, dispone: “La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile”. Quindi, in mancanza di piano d ammortamento comprensivo di rate composte da quota capitale e quota interessi, potrà essere considerasta vessatoria la pattuizione degli interessi corrispettivi? Se la risposta fosse affermativa, il debito andrebbe ricalcolato al tasso bot. Ostacola tale interpretazione la forma dell’atto pubblico dei mutui, anche se ci sono sentenze che ritengono che la presenza di un notaio non garantisce la non vessatorietà delle clausole del contratto.
1.6 l’erogazione di un finanziamento con trattenuta di importo a garanzia, comporta la corresponsione di un finanziamento netto, cioè il nominale meno la trattenuta. Allorquando il piano di ammortamento ed il tasso sono calcolati sul lordo, sono evidentemente inferiori all’effettivo. Le conseguenze dovrebbero essere quelle previste dall’art.117 comma 6 Tub sulla falsa pubblicità, ovverosia la nullità del tasso e il ricalcolo al tasso bot.
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Calcolo del credito
Solitamente il creditore non fornisce i versamenti delle rate, avvalendosi del principio che onera il debitore di dimostrare i pagamenti. E’ probabile che tali versamenti non siano nella disponibilità del cessionario del credito.
Per il debitore, occorre invertire l’onere della prova, che potrebbe realizzarsi risalendo al debito ante contestazione risultante dalla centrale rischi, aggiungendovi gli interessi di mora. Sovente, il risultato è molto inferiore a quanto richiesto nell’atto di precetto. In tal caso il Giudice dell’esecuzione dovrebbe chiedere al creditore i calcoli analitici del credito. Ciò non ottiene la sospensione dell’esecuzione, ma la sospensione della distribuzione del ricavato.
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Usura
E’ sostanzialmente impossibile che il mutuo sia pattuito ad un tasso corrispettivo usurario. Succede, invece, che il debito alla data della risoluzione venga gonfiato ad un tasso che supera sia la mora stabilita nel contratto, che la soglia dell’usura. In tal caso non si dovrebbe trattare di usura originaria del contratto, ma di usura derivante dall’illecito del cessionario del credito, che potrebbe essere oggettiva (art.644 cp comma 3) o anche soggettiva (art.644 cp, comma 4).
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Onere della prova per il cessionario della titolarità del credito
Il soggetto che proponga impugnazione nell’asserita qualità di successore, a titolo universale o particolare, della parte del precedente grado deve non soltanto allegare, ma anche fornire la prova della propria legittimazione alla successione nel processo ex artt. 110 e 111 c.p.c., la cui mancanza è rilevabile d’ufficio.
La mancata produzione del contratto di cessione o della documentazione idonea a dimostrare la cessione in blocco, comporta il difetto di legittimazione (Cfr. Cass. Cic.Sez.I n.2290/2026).
E’ dato di comune esperienza che i cessionari non producono mai i contratti di cessione del credito, ma solo la pubblicazione della cessione cumulativa in gazzetta ufficiale (priva dei riferimenti del singolo finanziamento), eventualmente con dichiarazioni notarili o della banca cedente. Per la Suprema Corte sono prove insufficienti, per alcuni tribunali di merito, invece, sono prove sufficienti.
5. Risarcimento danni
A favore del debitore che subisce la vendita all’asta del proprio immobile sulla base di un credito gonfiato, allorché abbia proposto al creditore una somma pari o superiore al debito poi accertato dall’autorità giudiziaria, dovrebbero essere corrisposti i danni subiti.
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Tutti gli aspetti sopra riportati vanno esaminati nel caso concreto, per rilevare eventuali irregolarità che possono bloccare l’erogazione del ricavato al creditore bancario o addirittura configurare condotte penalmente rilevanti. In tali ipotesi, non dovrebbe essere difficile accordarsi con il creditore per una transazione.
ALTRI RIMEDI
1. Il ricorso all’OCC per l’esdebitazione
La ristrutturazione dei debiti del consumatore (artt. 65-73 CCI), si applica al consumatore che si trovi in uno stato di sovraindebitamento, ossia versi in una situazione di crisi o di insolvenza. Si tratta di uno strumento volto a favorire l’esdebitazione dei cosiddetti “insolventi civili”, vale a dire dei soggetti che non ricoprono la qualifica di imprenditore e, pertanto, non sono fallibili. Il piano di ristrutturazione agevola il consumatore, perché non è richiesta l’approvazione dei creditori ai fini dell’omologazione; inoltre, i crediti che non possono essere soddisfatti – se il piano viene approvato – diventano inesigibili. La ratio della disciplina novellata – come si legge nella relazione illustrativa – consiste nel favorire il debitore, per consentirgli «nuove opportunità nel mondo del lavoro, liberandolo da un peso che rischia di divenire insostenibile e di precludergli ogni prospettiva futura».
Il CCI equipara al consumatore i soci delle compagini sociali, purché si tratti di debiti estranei a quelli sociali (art. 2 lett. e, d.lgs. 14/2019); inoltre, la procedura non deve recare pregiudizio ai creditori sociali.
Il procedimento di ristrutturazione dei debiti si svolge dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica (art. 67 c. 6 d.lgs. 14/2019). E’ competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali (COMI), per la persona fisica non esercente attività d'impresa, coincide con la residenza.
Il piano di ristrutturazione si applica al consumatore che sia sovraindebitato e meritevole.
Il consumatore può sottoporre ai creditori un piano di ristrutturazione dei debiti con le indicazioni di tempi e modi per il superamento della crisi. Il sovraindebitato può prevedere il soddisfacimento, anche parziale e differenziato, dei crediti in qualsiasi forma (art. 67 c. 1 come modificato dal d.lgs. 147/2020).
Alla proposta di piano di ristrutturazione, così come prevista dall’art. 67 d.lgs. 14/2019, deve essere allegata una relazione dell’Organismo di composizione della crisi.
L’Organismo di composizione della crisi deposita la domanda presso il Tribunale territorialmente competente. Il giudice adito, se ritiene la proposta ed il piano ammissibili, ne dispone con decreto:
- la pubblicazione in apposita area del sito web del Tribunale (o del Ministero di Giustizia);
- la comunicazione a tutti i creditori, entro 30 giorni, a cura dell’OCC.
Con il decreto sopraindicato, su istanza del debitore, il giudice può disporre:
- la sospensione dei procedimenti esecutivi pendenti che possano pregiudicare la fattibilità del piano.
- il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del consumatore,
- le altre misure idonee a conservare l'integrità del patrimonio, fino alla conclusione del procedimento.
I creditori non hanno diritto di voto, ma devono limitarsi ad un confronto con l’organismo di composizione della crisi, proponendo modifiche o miglioramenti al piano, senza godere della possibilità di veto circa la sua approvazione.
All’esito del procedimento il giudice può emettere:
- a) sentenza di omologazione del piano
- b) decreto di rigetto dell’omologazione
2. Conversione pignoramento ex art.495 cpc
Prima che sia disposta la vendita … il debitore puo' chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati una somma di denaro pari, oltre alle spese di esecuzione, all'importo dovuto al creditore pignorante e ai creditori intervenuti, comprensivo del capitale, degli interessi e delle spese…La somma da sostituire al bene pignorato e' determinata con ordinanza dal giudice dell'esecuzione…il giudice con la stessa ordinanza puo' disporre, se ricorrono giustificati motivi, che il debitore versi con rateizzazioni mensili entro il termine massimo di quarantotto mesi…
[i] In particolare,
1.2.a la circolare 229 del 21/4/1999, nella sezione II Pubblicità, forma, contenuto e modalità della pubblicità:
…
- i piani di ammortamento delle operazioni attive che prevedono tale forma di rimborso;
…
Fogli informativi analitici
…
Per le operazioni attive da rimborsare secondo un piano di ammortamento, negli stessi fogli è riportato anche tale piano, riferito convenzionalmente a un capitale di lire 1.000.000. Per quanto concerne le operazioni a tasso variabile, i fogli informativi analitici pubblicizzano l’eventuale tasso d’interesse d’ingresso, il criterio di indicizzazione con l’indicazione anche degli ultimi valori assunti dai parametri di riferimento, la periodicità di revisione. Il piano di ammortamento, riferito convenzionalmente a un capitale di lire 1.000.000 va pubblicizzato applicando gli ultimi valori assunti dai parametri di riferimento e ipotizzando la costanza dei medesimi.
1.2.b la circolare 229, nono aggiornamento del 25/7/2003, nella sezione II Pubblicità e contratti:
…
Art.9 informazioni contrattuali
“Al contratto è unito un documento di sintesi delle principali condizioni
Contrattuali…”
1.2.c Circolare sulla trasparenza del 2009
Sezione II Pubblicità e informazioni precontrattuale
…
- Documento di sintesi
“Ai contratti è unito un “documento di sintesi”, che riporta in maniera personalizzata, secondo quanto previsto dal contratto, le condizioni economiche pubblicizzate nel foglio informativo relativo allo specifico tipo di operazione o servizio…Per i contratti di mutuo che sono o potrebbero rimanere a tasso fisso per tutta la durata del contratto, il documento di sintesi riporta in calce il piano di ammortamento”.
Sez.III Contratti, Contenuto dei contratti
“…Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali …che prevedono tassi, prezzi e condizioni sfavorevoli per i clienti rispetto a quelli pubblicizzati nei fogli informativi e nei documenti di sintesi”.
Ricapitolando il punto 2, ogniqualvolta viene pubblicizzato un tasso inferiore a quello effettivo, il tasso viene sostituito dal tasso Bot. La pubblicità è quella definita dall’art.116 Tub dalle delibere Cicr e da Banca d’Italia, cioè le informazioni presenti nel documento di sintesi e nel piano di ammortamento.