Impedire la nullità degli Irs
le 7 criticità di Cass.8770/2020 e soluzioni alternative
ISBN | 9788894407754
Finito di stampare in settembre 2023
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Introduzione
Argomento ab absurdo. È l'argomento per cui «si deve escludere quell'interpretazione di un enunciato normativo che dia luogo ad una norma "assurda"». La nullità nei contratti finanziari comporta arricchimenti spropositati per il cliente, intendendosi per spropositati un multiplo del costo dell’operazione e del ricavo per la controparte intermediario finanziario. Per il cliente è come giocare d’azzardo con le perdite a carico di un altro: quando le cose vanno bene, il contratto si mantiene, quando vanno male, si contesta e si ottiene 10-20 volte l’investito. Questo è l’effetto pratico della comune interpretazione delle SS.UU.8770/20, effetti assurdi che impongono la ricerca di una diversa spiegazione, scopo del presente studio. IRS, FUNZIONAMENTO E TECNICHE DI VALUTAZIONE Swap = scambio: trattasi di permuta, con quantità decise sulla base del valore alla stipula, consegna in data futura e liquidazione della differenza di valore che i beni avranno a tale data futura prefissata per lo scambio. Swaps sui tassi quotati sono i futures e le options , i cui contratti sono prestabiliti negli importi (1 milione di euro), le scadenze (terzo venerdì di marzo, giugno, settembre, dicembre) e sono garantiti dalla clearing house , alla quale gli operatori devono versare quanto necessario per garantire controparte. Gli Irs sono contratti personalizzati, generalmente tra un intermediario finanziario ed un cliente con durata, scadenze e importi costruiti su misura per il cliente. La banca è controparte e consulente. Come in ogni swap, le quantità scambiate sono definite dal valore alla stipula, così negli Irs il tasso fisso è determinato dal net present value , o fair value (mark to market iniziale). La valutazione di detto mtm si ottiene con tecniche utilizzate dai mercati finanziari, riportate dall’art.2426 c.c. che ne impone l’utilizzo per i bilanci. Tali tecniche utilizzano le transazioni di futures e options quotati per valutare gli Irs. La sostanziale differenza tra uno swap quotato e uno no (detto Otc ) è che per il secondo gli importi a garanzia versati alla clearing house sono a carico della banca. La valutazione dell’Irs ben difficilmente corrisponderà esattamente ai titoli quotati (par) ma sarà sbilanciata a favore dell’intermediario per compensare il deposito di garanzia verso la clearing house e il relativo rischio di inadempimento del cliente, il costo delle transazioni (quotazioni bid e ask), entrambi a carico della banca, nonché il compenso per la consulenza. CASISTICA CONTENZIOSO Nelle liti banche clienti si trovano Irs plain vanilla (scambio tasso fisso con tasso variabile), Irs complessi (con opzioni cap o floor incorporate), Irs con up-front , il cui sbilancio iniziale è prevalentemente ritenuto una fonte di finanziamento del cliente. Dal mio osservatorio di decine di liti su tali contratti, ho visto Irs par (i tassi scambiati erano al fair value, determinato sulla base dei tassi quotati), Irs con mtm iniziale leggermente negativo (oneri impliciti per il cliente a favore dell’intermediario che rimborsano il rischio dell’intermediario per il deposito a garanzia nella clearing house nonché remunerano la consulenza), Irs con mtm iniziale talmente negativo che nessun operatore lo avrebbe mai acquistato (come una permuta tra una Lamborghini e un paio di scarpe), Irs che ottenevano il risultato opposto allo scopo prefissato (Irs di copertura dal rischio di incremento dei tassi che aumentavano detto rischio).
Sommario
Introduzione e finalità dell’opera 6 Ouverture 6 Irs, funzionamento e tecniche di valutazione 6 Casistica contenzioso 8 Sanzioni Irs irregolari, effetti ab absurdo 8 Orientamenti giurisprudenziali 9 Cass.SSUU 8770/2020 10 Criticità interpretazione SS.UU. 11 Casistica contenziosi 13 Derivati sui tassi di interesse: descrizione, funzionamento, valutazione 14 Storia 14 Descrizione 14 Futures/Options 15 Irs Otc: limiti descrizioni attuali 15 Irs Otc, listino prezzi 17 Tabella confronto Irs e contratti collaterali 19 Irs con up front 19 Riflessione sulle scommesse 20 Principi civilistici: l’oggetto del contratto 22 Aspetti generali 22 Mtm oggetto del contratto Irs 25 Criticità 25 Principi civilistici: la causa del contratto 27 Mtm nella causa del contratto irs 28 Criticità 28 I contratti aleatori 30 Art.2426 c.c.: liason con I mercati finanziari 31 COMMENTO 2426 C.C 32 Normativa speciale 36 Dir 93/22/Cee 36 Dir2004/39/Ce 37 Dir 2014/65/UE 41 Commento alle direttive comunitarie 48 D.Lgs. 24/2/98 n.58 Tuf 50 Commento Tuf 59 Poteri Consob nel Tuf 61 Delibera 11522 del 1/7/1998 61 Regolamento 16190 del 29/10/07 62 Comunicazione 9019104 del 2/3/2009 63 Comunicazione Consob 0097996 del 22.12.14 64 Regolamento Consob 2037 del 2018 65 Avviso consob del 3 febbraio 2022 65 Commento Consob 66 SSUU 8770/2020 71 Le 7 criticità SS.UU.8770/20 74 1.Argomento ab absurdo 74 2.Mtm, scenari e formule inadeguati per misurare l’alea 74 3.Valore non vincolante di mtm, formule, scenari probabilistici 75 4.Inapplicabilità dell'art. 1418 cc e dell’art.1322 c.c. 76 5.Liti opportunistiche 77 6.Contrasto col diritto europeo 77 7.Scambio alla best execution 78 Valutazione giuridica di un Irs 79 L'Isda e le deroghe alla giurisdizione (di M.Lembo) 80 Premessa 80 Focus sulla problematica. 81 Il paragrafo 13 del Master ISDA ed il diritto applicabile 85 La sentenza delle Sezioni Unite n. 29107 del 18.12.2020. 90 Una riflessione conclusiva sul tema. 94 La normativa europea e la giurisdizione londinese (di M.Lembo) 95 La decisione della Commercial Division della High Court of Justice di Londra del 12 ottobre 2021 95 La decisione della High Court of Justice di Londra del 14 ottobre 2022 98 I vincoli della normativa dell’Unione 104 La soluzione evoluta che più convince 112 Analisi tecnica (di F.Nardini) 118 Plain vanilla interest rate swap 118 Tasso swap 119 IRS contrattati over the counter (OTC) 121 Osservazione importante 123 IRS che includono opzioni 123 OIC 32 124 Il rischio inerente a una particolare tecnica di valutazione 125 Il rischio inerente ai parametri della tecnica di valutazione 127 Il metodo Monte Carlo 128 Il modello di Hull and White ad un fattore 129 Calibrazione del modello di Hull and White 130 Gli scenari probabilistici 131 Appendice 135 Calcolo dello swap rate 135 Calcolo del fair value (mtm) di un amortizing IRS. 136 Calcolo del CVA 136 Il modello di Hull and White ad un fattore 137 Bibliografia 138 Conclusioni 140
