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Atti Tavola rotonda giudici del 29.1.2021 | 50 EUR | IVA+22 %

 


 

Tavola rotonda dei giudici sul contenzioso bancario

Tenutosi venerdì 29 gennaio 2021, ore 9.00/13,00 – 14.00/18.00 

Funzionamento Abf e Acf

Arbitro Abf di Milano, Prof.Ugo Minneci 

Usura e Mora

Giudice Trib. di Milano, Francesco Matteo Ferrari 

La prescrizione nei c/c

Cons. C. Appello Torino, Gian Paolo Macagno 

Onere della prova

Giudice Trib.di Palermo, Rachele Monfredi 

 Irs alla luce delle SSUU 8770/2020

Cons.Cassazione, Aldo Angelo Dolmetta 

Fideiussioni conformi al modello Abi, conseguenze 

Giudice Trib. di Verona, Eugenia Tommasi di Vignano

Usura sopravvenuta e ius variandi

Cons. C. Appello Cagliari, Maria Teresa Spanu 

Anatocismo

Giudice Trib.Treviso, Carlo Baggio 

 

Errata indicazione isc nei contratti di mutuo

Giudice Trib. Firenze, Carlo Carvisiglia  

 


 

 

Cons.Cassazione Aldo Angelo Dolmetta

Irs alla luce delle SSUU 8770/2020

 

ANTEPRIMA INTERVENTO

La Cass.SS.UU.8770/2020 è una pronuncia sui derivati degli enti locali, riguarda la disciplina civilistica e la regolamentazione dell'agire degli enti pubblici. La sentenza attiene anche alla materia generale dei contratti derivati, quindi anche a quelli fatti dai privati (non enti pubblici). La decisione si articola in due parti, anteponendo, all'esame della normativa specifica degli enti pubblici, la normativa generale del codice civile e anche del Tuf. Questa prima parte viene considerata comune ai derivati fatti dagli enti pubblici e ai derivati fatti dai privati. Ci sono 6 distinte massime. La maggioranza di queste riguardano la normativa generale. Questa sentenza ha sollevato opinioni discordi, come tutte le sentenze importanti del diritto bancario e finanziario... 

 

 

 


 

Dott.  Francesco Ferrari, giudice della sez.VI° del Tribunale di Milano

Usura e interessi di mora

  

ANTEPRIMA INTERVENTO

Argomento che si pone al centro del contenzioso bancario. Negli ultimi 10 anni lo è stata l'usura nel suo complesso, nell'ultimo periodo ci si è concentrati sugli interessi di mora, perché gli interessi corrispettivi difficilmente superano il tasso soglia, quindi la tendenza a studiare la possibilità di coinvolgere nella valutazione in materia di usura anche gli interessi di mora ed ottenere un più probabile superamento del tasso soglia. Di qui sono sorte numerose controversie e con incertezze, nell’inquadrare l'argomento, a livello giurisprudenziale.
Scaletta intervento: 1) varie soluzioni prospettate; 2) Cass.SS.UU.; 3) orientamenti futuri.
La contestazione ai fini dell'usura in materia di interessi di mora ha preso piede con sollecitazioni dei clienti che avevano preso a riferimento una Cass. del 2013, nella quale una massima stringata e una interpretazione non genuina ha portato, una parte degli interpreti, a sostenere la tesi di procedere a una sommatoria tra tasso di interessi corrispettivi e tasso di interessi di mora....

 


 

 

 

Cons.  Gian Paolo Macagno, Giudice Corte Appello di Torino

La prescrizione nei c/c

 

INTERVENTO COMPLETO 

Macagno: la prescrizione nei c/c bancari 57.10

Recenti sentenze della Cassazione si sono interessate dell’argomento. La prima questione riguarda l'onere di allegazione che grava sull'istituto di credito, che convenuto in giudizio voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista. Che cosa deve allegare la banca affinché l'eccezione di prescrizione sia ritenuta ammissibile? La questione ha le radici nella Cass.SS.UU.24418/2010, che ha fissato dei punti cardine consolidati e tuttora accolti, che sono la base della recente decisione, sempre delle SS.UU. in tema di prescrizione.

Il nucleo di tale pronuncia del 2010, aveva mutuato nel diritto bancario, con riferimento al tema della distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, una soluzione del diritto fallimentare, per quanto riguarda la disciplina delle azioni revocatorie bancarie.

Analisi dei principi: perché possa sorgere il diritto alla ripetizione del pagamento indebitamente eseguito, il pagamento deve essere l'esecuzione di una prestazione, il solvens, con spostamento patrimoniale in favore di un altro soggetto, l'accipiens. Lo spostamento deve essere indebito, difettare di idonea causa giustificativa, o in forza di clausola invalida perché nulla o illegittima. Non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto di ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico definibile come pagamento. Quindi la prescrizione decorrerà solo se c'è un pagamento.Per le altre situazioni, la prescrizione maturerà dalla chiusura del conto corrente. Ciò non muta quando la natura indebita sia la conseguenza dell'accertata nullità del negozio giuridico. Evidente che l'azione di nullità non si prescriva, però da un lato vi è la domanda volta alla declaratoria di nullità dell'atto, dall'altro vi è quella volta ad ottenere la condanna alla restituzione di ciò che si è pagato indebitamente in forza dell'atto nullo.

Questa seconda azione, l'azione di ripetizione, è soggetta alla prescrizione di 10 anni. I pagamenti che possono formare immediato oggetto di ripetizione, sono quelli o eseguiti su un conto in passivo, a cui non accede alcuna apertura di credito, o quelli destinati a coprire un passivo eccedente i limiti del fido. Anche i versamenti che vanno in rosso ma che sono all'interno di un' affidamento concesso dalla banca non possiedono la natura di pagamento, e quindi per questi versamenti la prescrizione decorre non dalla data operazione, ma dalla chiusura del conto.

La Cass. SS.UU.15895/2019, prende spunto dai citati principi, ormai consolidati, e da altre sentenze successive. Partendo da questi criteri di base, ci sono stati due contrapposti orientamenti giurisprudenziali della suprema corte, su come debba formulare l'eccezione di prescrizione la banca. Siamo nell'ambito dell'allegazione e non della prova. Quindi come debba essere formulata l'eccezione di prescrizione perché possa essere ritenuta ammissibile, e quindi valutata nella sua fondatezza.

Orientamento 1: la banca deve indicare i singoli versamenti solutori. La natura ripristinatoria delle rimesse è presunta. Quindi la banca deve indicare i versamenti solutori, i pagamenti.
Orientamento 2, adottata dalle SS.UU.: la banca può limitarsi ad opporre (allegare) l'inerzia del correntista, spettando al giudice di verificare effettività e durata in base alle norme in concreto applicabili.

Questa tesi trae spunto dalla disciplina generale della prescrizione, per cui l'eccezione è validamente proposta quando la parte ne allega il fatto costitutivo, cioè l'inerzia del titolare e manifesta la volontà di avvalersene. Una delle ragioni di tale scelta è di simmetria. Il tema dell'allegazione dell'eccezione di prescrizione viveva parallelamente ad un altro tema: come dovesse essere allegata da parte del correntista l'azione di ripetizione. Non vi erano dubbi, sufficiente che il correntista allegasse l'esistenza di versamenti indebiti e con richiesta di restituzione, senza necessità di allegare quali fossero i versamenti indebiti effettuati. La mancata effettuazione di versamenti solutori, essendo un fatto negativo estraneo alla fattispecie costitutiva, non era un fatto principale che dovesse essere oggetto dell'allegazione.

L'onere di allegazione è distinto dall'onere della prova. L'elemento costitutivo dell'eccezione è l'inerzia del titolare del diritto. In più vi è simmetria tra l'allegazione richiesta in sede di azione di ripetizione al correntista e l'allegazione richiesta alla banca quando oppone l'eccezione di prescrizione. Il correntista si limita ad indicare l'esistenza di versamenti indebiti e ne chiede la restituzione, la banca si limita a allegare l'inerzia dell'attore, e dichiara di volerne profittare. L'identificazione delle rimesse solutorie non viene meno, si sposta sul piano della prova. Bisognerà verificare che l'eccezione, ammissibile, sia fondata. L'esame di fondatezza può essere svolta anche a mezzo di consulenza tecnica a carattere percipiente. La corte d'Appello di Torino aveva accolto questa seconda tesi da tempo.

Ammessa l'eccezione di prescrizione, si pone il problema di identificare quali siano le rimesse solutorie. Il saldo da utilizzare è quello disponibile, ossia non il saldo contabile, né quello per valuta (sulla base di maturazione degli interessi). Il saldo disponibile è la effettiva disponibilità del denaro da parte del correntista. Come identificarlo? Dovrebbe essere quello di fine giornata, richiamato dal provvedimento Cicr del 2012 nella disciplina della commissione di istruttoria veloce. Bisognerà quindi verificare se i versamenti del correntista siano extra fido o intra fido (o allo scoperto, mancando l'affidamento della banca). La prova della natura ripristinatoria dei versamenti è a carico del correntista. Quindi, l'attore in ripetizione, oltre ad allegare la natura indebita dei versamenti, oltre ad indicare il conto corrente, dovrà dimostrare che vi sia un contratto di apertura di credito idoneo a qualificare il pagamento come ripristinatorio e quindi a spostare l'inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto. Detta tesi risulta consolidata in ambito di giurisprudenza di legittimità. Dibattuto, invece, è come si debba provare l'esistenza di un affidamento. Cass. 27705/2018, richiama alla necessità del requisito della prova scritta del contratto.

In tal caso, l'onere della prova sarà pesante per il correntista. Esistono orientamenti più liberali: per Corte di Appello di Torino, e alcune pronunce della Cassazione, anche in mancanza della produzione del contratto, è possibile desumere l'esistenza del fido dalla documentazione in atti, quali estratti conto, commissione su accordato o di massimo scoperto, l'estratto della centrale rischi di Banca d'Italia, le indicazioni sugli estratti conto, purché si desuma, non solo l'esistenza, ma anche la misura degli affidamenti. Questo perché l'apertura di credito concessa dalla banca può essere a forma libera qualora vi sia un contratto di c/c formalmente valido (scritto) e in tale contratto vi sia la previsione generale con le condizioni di quella che sarà la regolamentazione della concessione di credito.

Un'altra tesi, ancora più liberale, ritiene possibile provare l'esistenza di un affidamento di fatto, pur in mancanza di un riscontro che consenta di verificare il limite, sarebbe evincibile dai comportamenti concludenti, cioè scoperti di c/c tollerati dalla banca. La tolleranza prolungata dalla banca comporterebbe il sorgere di un affidamento. Il problema è la mancanza del limite dell'affidamento.
Provato il fido, la banca dovrà provare che il fido è stato superato.
Non c'è prova del fido => tutti addebiti rimesse solutorie
Prova del fido => le rimesse si presumono ripristinatore, la banca potrà dare la prova contraria. Cioè nonostante la presenza del fido, le rimesse hanno superato l'affidamento.
Il problema si sposta dall'allegazione alla prova.

Cosa deve produrre la banca: l'estratto conto, che consta di tre parti, riepilogo dei movimenti analitico per data contabile, riassunto scalare che espone i saldi giornalieri per data valuta e i numeri debitori, il foglio di riepilogo delle competenze che indica interessi, commissioni e spese. Se si ritiene che il correntista, quando agisce per l'accertamento e la ripetizione debba produrre l'intera serie degli e/c analitici, completi del foglio movimenti, avremo che in mancanza, non si ha idonea prova. L'eccezione di prescrizione non si esamina, perché domanda infondata. Altro orientamento ritiene che per la verifica degli addebiti in c/c sia sufficiente il riassunto scalare ma con il riepilogo delle competenze. Se riteniamo questo sufficiente, come il Tribunale di Torino, l'onere probatorio viene ribaltato sulla banca, che per poter provare la prescrizione dovrà produrre il foglio movimenti, cioè quella parte dell'estratto conto che non è stata prodotta dall'attore cliente.

Altra questione, risolto il problema dell'allegazione, risolto il problema della prova, da dove dobbiamo partire? Dal saldo disponibile dell'e/c o dal saldo rettificato dagli oneri indebiti? Recente Cassazione ha optato per il saldo rettificato, espunti gli addebiti illegittimi. La seconda opzione comporta che ci siano pochi o nessuno sconfinamenti.

Torino ha sempre optato per il saldo banca perché è stato ritenuto che assumere quale saldo un importo epurato dagli addebiti illegittimi, vanificherebbe l'effetto della prescrizione. Si farebbe, infatti, una ricostruzione sulla base del conto quale avrebbe dovuto essere. Conforme alla Cass. ordinanza Sez.I° sent. 9141 del 19/5/20 (saldo rettificato) C.Appello Mi del 2020. Tema caldo, spazio per futuri sviluppi.

Per l'imputazione occorre scegliere tra vari criteri: cosa si imputa a pagamento delle competenze? La sola quota di rimessa necessaria per rientrare nel fido. Le rimesse sono imputabili solo a pagamento delle rimesse illegittime, già addebitate e non solo maturate. Per altri, pro-rata per le competenze già maturate. Controverso se le rimesse sono imputabili a tutte le competenze o solo a quelle maturate sulla competenze extrafido, riportando anche in questa sede il principio che l'unico credito esigibile della banca non è quello intrafido ma quello extrafido. Quest'ultimo orientamento è seguito dalla Cassazione e si trovano parecchie pronunce di merito. Non applicabilità dell'art.1194, 1° c., imputazione del pagamento al capitale piuttosto che agli interessi, perché vale solo con riferimento ai crediti liquidi ed esigibili e non a quanto avviene nell'ambito della provvista assicurata al correntista.
E' ammissibile la domanda di mero accertamento della nullità degli addebiti in corso di rapporto? Se si, è legittimata la banca ad opporre una eccezione di prescrizione?

A seguito della Cass. 2018, è assodato che a conto aperto il cliente non difetterà di interesse ad agire, potrà ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, l'accertamento delle somme addebitate dalla banca, e la correzione del dare e avere con lo storno dell'annotazione indebita. A questo punto si pone il problema se a fronte di un conto aperto, si possano applicare le stesse regole in tema di prescrizione. La risposta è positiva, perché se anche l'azione esperita dal correntista non è più di condanna di ripetizione ex 2033 c.c., ma di mero accertamento della nullità di una clausola contrattuale, la permanenza di un interesse all'accertamento alla declaratoria della nullità del contratto, con richiamo all'art.1422 c.c., viene meno quando viene prescritta l'azione di ripetizione della prestazione in base ad essa effettuata.

Quindi, in questo caso, vi sarebbe un consolidamento dello stato di fatto, quindi è vero che l'azione di accertamento non sarebbe in sé prescritta, ma in qualche modo sarebbe priva di rilevanza e di conseguenze, perché, se pure accertata, non determinerebbe conseguenze giuridiche, non darebbe titolo alla ripetizione. Pertanto, anche se l'azione del correntista viene qualificata come nullità di accertamento negativo, perché altrimenti non proponibile a conto aperto, e non come condanna, non esclude che la banca abbia titolo ed interesse ad eccepire la prescrizione comunque dell'azione di ripetizione, al fine di ottenere il rigetto, anche solo parziale della prima e quindi di evitare che si verifichi uno storno e una correzione con riferimento a delle partite che a contratto chiuso sarebbero pacificamente prescritte.

Domanda: in caso di mancanza di prova del contratto, la decorrenza della prescrizione, stante che il 117 che ne prevede la nullità può essere fatta valere solo a vantaggio del cliente, stante la presenza degli e/c?
Risposta: dipende dall'allegazione del correntista. Se eccepisce la nullità del contratto per difetto di forma, quindi per mancanza del contratto, è difficile per la banca opporre l'eccezione di prescrizione, perché la nullità è radicale, per la non esistenza del contratto di c/c. Se invece il contratto non viene prodotto, ma si eccepisce l'applicazione di interessi usurari, anatocistici, ecc., è lo stesso correntista che dà per ammessa l'esistenza del contratto che per clausola generale dev'essergli stato consegnato in copia. In tal caso, si seguiranno le regole di prescrizione suindicate.

 


 

Dott.ssa Rachele Monfredi, Giudice Tribunale di Palermo

Onere della prova

 

ANTEPRIMA INTERVENTO

Le regole del contenzioso bancario, dal punto di vista processuale, non presentano alcuna specificità. Dal punto di vista sostanziale ci sono delle norme di settore. Ma in linea di massima, le regole sulla validità delle pattuizioni contrattuali, in particolare quelle sulla determinatezza e specificità delle clausole contrattuali o quelle relative agli obblighi di forma, sono regole di carattere generale. Individuazione e riparto degli oneri di allegazione e prova, discendono direttamente dalla tipologia di azione esperita da ciascuna delle parti e dalla posizione sostanziale che riveste, nel processo, chi quell'azione esercita. Va tenuto presente che ogni domanda, così come ogni eccezione, può essere proposta in via principale o in via riconvenzionale. Nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, le posizioni delle parti si invertono rispetto al piano formale e, a seconda della posizione sostanziale della parte, cambia anche l'onere della prova. In linea generale l'onere di allegazione è validamente adempiuto ove sia possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali...

 

 

 


 

Dott.ssa Eugenia Tommasi di Vignano, Giudice Tribunale di Verona

Fideiussioni conformi al modello Abi, conseguenze

 

ANTEPRIMA INTERVENTO 

Verifica di compatibilità tra la fideiussione omnibus e la legge antitrust 287/90. Unitamente al debitore, spesso agisce il fideiussore, che oltre ad aderire agli argomenti del debitore sui temi legati al c/c, aziona anche delle domande autonome con riferimento alla fideiussione omnibus, alla garanzia prestata nel confronto del cliente della banca. Questa fideiussione omnibus è uno strumento potentissimo per la banca, perchè copre le obbligazioni presenti e future del debitore verso la banca, col solo limite dell'importo massimo stabilito, e il fideiussore denuncia il vizio della propria garanzia e la violazione della normativa antitrust invocando l'invalidità della garanzia perché sottoscritta per effetto di un distorsione del mercato concorrenziale. Di solito, le allegazioni dei fideiussori su questo tema, si limitano ad affermare la coincidenza tra il contenuto della fideiussione sottoscritta e il contenuto dello schema Abi incriminato, e non allegano nè chiedono di provare nient'altro. Tale modello è una delle npu predisposte dall'Abi, fino al 2003 il modello ha contenuto le tre norme incriminate. Nel 1964 ce n'erano due delle tre, dopo tutte e tre...

 

 


 

Prof. Ugo Minneci, arbitro Abf

Funzionamento Abf e Acf

ANTEPRIMA INTERVENTO

Abf e Acf sono sistemi paralleli, in entrambi i casi si tratta di sistemi di risoluzione alternativi delle controversie. Abf si occupa di operazioni bancarie e servizi di pagamento, Acf (arbitro delle controversie finanziarie), si occupa di controversie in materia di prestazioni di servizi di investimento. Dono sistemi di ADR, con alcune peculiarità: la prima è che sono incardinati presso le rispettive autorità di settore, Abf Banca d'Italia, Acf Consob, la seconda è che gli intermediari sono tenuti ad aderire, la terza è che la legittimazione attiva spetta unicamente ai clienti. Nel caso di Abf si parla genericamente di clienti, per Acf solo clienti retail (non professionali, che non significa consumatori, vi rientrano anche professionisti, imprese individuali, e società)...