Sommario: 1. Premessa. – 2. Il contesto normativo primario. – 3. Il contesto regolamentare. – 4. I cosiddetti “finanziamenti baciati”. – 5. La giurisprudenza ante dissesti. – 6. La giurisprudenza cautelare post dissesti. – 7. Le prime decisioni di merito sulle c.d. operazioni baciate.

1. Premessa.

La tristissima vicenda delle 4 banche “risolte” alla fine del 2015 e quella successiva delle 2 banche venete entrate nella procedura di liquidazione coatta amministrativa nell’estate del 2016, per restare ai casi più eclatanti, ha proposto all’attenzione della magistratura, della dottrina, del mercato, degli investitori e delle autorità di vigilanza una serie di tematiche in precedenza poco o nulla considerate. Una di queste è l’applicabilità alle banche popolari costituite con la forma della società cooperativa per azioni del disposto dell’art. 2358 c.c., norma questa soggetta a più modifiche nel corso degli ultimi anni . Una seconda, per certi aspetti, collegata, è quella della liceità delle cosiddette concessioni di credito “baciate”, vale a dire finalizzate all’acquisto di azioni della stessa banca. Una terza, pure consequenziale alle precedenti, è quella dello scomputo dal patrimonio civile e di vigilanza delle azioni acquistate in contrasto con il principio dell’effettività del patrimonio sociale e con la disciplina del citato patrimonio computabile ai fini prudenziali. E questo terzo passaggio riassume i precedenti perché se anche si ritenesse applicabile l’art. 2358 c.c. si tratta di capire entro quali limiti ciò possa e debba avvenire.
La tematica è di stretta attualità in relazione al problema dei finanziamenti (diretti o indiretti) del capitale nell’ottica dello scomputo (come da regolamento delegato UE n. 241/2014 del 7.1.2014) in forza del quale le azioni “finanziate” diventano elementi negativi del patrimonio di base (cf. voce n. 190 dello stato patrimoniale – matrice dei conti) . La normativa di vigilanza laconicamente dice che “azioni o quote di propria emissione rilevate in bilancio alla voce 190 del passivo dello stato patrimoniale” costituiscono elementi negativi del patrimonio di base. “Ad esse sono assimilate le operazioni di finanziamento destinate all’acquisto di azioni o quote di propria emissione”. Si tratta, quindi, di capire cosa siano, di preciso, i finanziamenti “destinati” e, conseguentemente, le azioni finanziate ma anche per quanto tempo un’eventuale azione classificata come “finanziata” resti tale. In base all’art. 28 del Regolamento europeo n. 575/2013, l’acquisto delle azioni non deve essere finanziato direttamente o indirettamente dall’Ente ma non si specifica cosa si intenda per finanziato. Per focalizzare meglio il problema, occorre tenere presente che in base all’art. 92 del regolamento n. 575/2013 (c.d. CRR) ogni banca deve avere un capitale primario di classe 1 non inferiore al 4,5% , una riserva di conservazione non inferiore al 2,5% ed un Common equity tier 1 non inferiore al 7%. Al di là dell’aspetto di Vigilanza, si pone poi una ulteriore sfaccettatura e cioè in quale misura un eventuale deficit patrimoniale possa incidere sul giudizio di irreversibilità della crisi di una banca e, conseguentemente sullo stato di insolvenza . E’ ovvio che, quanto più fosse diffusa l’entità delle azioni finanziate tanto più si verterebbe nella citata situazione.

2. Il contesto normativo primario.

L’articolo 2358 c.c. (rubricato “altre operazioni sulle azioni proprie”), o anche divieto di assistenza finanziaria, è stato riformato - rispetto alle versioni antecedenti – in due momenti diversi: il primo, in sede di riforma del diritto societario (d.lgs. 17.1.2003 n. 6), il secondo, con il d. lgs. 4.8.2008 n. 142. La formulazione attuale, quindi, ha oltre un decennio di vita e non sembrano inutili alcune riflessioni di carattere sistematico/interpretativo così come la posizione assunta in questo periodo dagli organismi di vigilanza (banca d’Italia e Consob in primis).
Stando alla mera lettura del codice civile, l’art. 2358 c.c. è chiaramente riferito alle società per azioni e segue nella numerazione alcune disposizioni specifiche come le categorie di azioni (art. 2348 c.c.) il diritto di voto (art. 2351 c.c.), i vincoli sulle azioni (art. 2352 c.c.), i titoli azionari (art. 2354 c.c.), la circolazione delle azioni (art. 2355 c.c.), l’acquisto delle azioni proprie (artt. 2357 e 2357 bis c.c.), la disciplina delle azioni proprie (art. 2357 ter c.c.).
L’art. 2519 c.c., in tema di società cooperative, rende applicabili a questo tipo di società le disposizioni sulle società per azioni “in quanto compatibili”; si pone, quindi, un problema di compatibilità di sistema tra i due modelli societari quale spartiacque tra l’integrazione o meno del sistema normativo delle società cooperative che pur conta più di 40 articoli. A ben leggere, però, si deduce che l’applicabilità è comunque subordinata all’assenza di una disciplina specifica per le cooperative e alla compatibilità tra le norme sulle spa e la generale disciplina sulle cooperative. Sulla base di detto rinvio, tuttavia, gli organismi di vigilanza - in sede sanzionatoria di esponenti aziendali - hanno ritenuto più volte di contestare, e sanzionare, il mancato rispetto del divieto di cui all’art. 2358 c.c. ritenendo pacificamente applicabile detta norma anche alle società cooperative (“si ritiene, pertanto, che non vi sia alcun margine per escludere l’applicabilità dell’art. 2358 cc. alle società cooperative”).
Si è, quindi, ritenuto irrilevante - in modo quantomeno discutibile – il disposto del successivo art. 2525 comma 5 c.c. il quale, con particolare riferimento alle quote ed alle azioni, espressamente dice “alle azioni si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 2346, 2347, 2348, 2349, 2354 e 2355 c.c.”. Pare quindi abbastanza chiaro che, salvo una grossolana svista del legislatore, l’intenzione fosse proprio quella della non estensione alle società cooperative dell’art. 2358 c.c. Sembra, pertanto, più che plausibile l’interpretazione che esclude l’applicabilità del 2358 c.c. stante il suo mancato richiamo mentre, per le 6 citate disposizioni oggetto del richiamo, l’applicabilità non è automatica ma comunque sottoposta al vaglio della già citata compatibilità su cui non ci si sofferma visto il venire meno della prima condizione. A ciò si aggiunga che nessuna norma del testo unico bancario e/o del testo unico sulla intermediazione finanziaria, quali norme speciali, ha ritenuto di derogare al quadro citato qualora la cooperativa fosse una banca. E non si dimentichi che, all’interno del testo unico bancario, esistono norme speciali per le banche popolari e per le banche di credito cooperativo - entrambe a struttura cooperativa - ma tra queste nulla fa anche solo pensare ad una applicabilità dell’art. 2358 c.c. In realtà, l’art. 150 bis del t.u.b. ai commi 1 e 2 indica le norme del codice civile che non sono applicabili alle banche cooperative: il primo comma riguarda le banche di credito cooperativo, il secondo comma le banche popolari. Nello specifico, entrambe le disposizioni escludono l’applicabilità dell’art. 2525 c.c. commi 1, 2, 3 e 4, mantenendo – conseguentemente – applicabile il quinto comma, proprio quello che prevede per le azioni della banca popolare il disposto degli artt. 2346, 2347, 2348, 2349, 2354 e 2355 c.c.: da ciò se ne ricava e ribadisce ulteriormente la non applicabilità dell’art. 2358 c.c., in quanto non espressamente richiamato. Ma vi è di più: l’art. 2529 c.c., sempre in tema di quote e di azioni delle società cooperative sembra chiaro quando afferma che “l’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della società purché sussistano le condizioni previste dal secondo comma dell’articolo 2545-quinquies e l’acquisto o il rimborso è fatto nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato”. Da ciò discende che quanto rientra nel concetto di assistenza finanziaria e del relativo divieto previsto per le società per azioni non sia trasponibile alle società cooperative.
In sintesi: se vi è un divieto, questo deve discendere da una norma. La norma specificamente citata è l’art. 2358 c.c.; questa norma, dettata per le società per azioni, potrebbe, in astratto, essere richiamata dall’art. 2519 c.c. ma viene esclusa dal disposto dell’art. 2525 c.c. ultimo comma. La lettura dell’art. 150 bis t.u.b., quale norma speciale in tema di banche, conferma questa ricostruzione. E la stessa dottrina ha sottolineato l’inapplicabilità sia alle banche popolari che alle banche di credito cooperativo delle disposizioni relative all’assetto societario, amministrativo e patrimoniale dando prevalenza alla disciplina speciale definita dal testo unico bancario agli artt. 28-32 . Altra dottrina parla di un “tema che ha suscitato negli anni un complesso dibattito alimentato dalla non pacifica qualificazione dell’impianto normativo sotteso alla struttura delle banche popolari” e la stessa relazione al disegno di conversione in legge del d.l. n. 3/2015 (riforma delle banche popolari), facendo cenno agli obiettivi di rafforzamento e capitalizzazione delle banche popolari, rileva l’inadeguatezza della disciplina cui le stesse sono soggette alla luce delle nuove forme di vigilanza nell’ambito del supervisory mechanism . Un ulteriore tema di riflessione, in chiave interpretativa, potrebbe essere offerto dalla lettura dell’art. 23 paragrafo 2 della Direttiva 2006/68 che prevede una esenzione dalla disciplina sul divieto di assistenza finanziaria per “gli atti negoziali effettuati nell’ambito delle operazioni correnti delle banche e degli altri istituti finanziari”. La dottrina ha acutamente rilevato “il fatto che il cliente di una banca abbia in concreto utilizzato le somme ricevute a titolo di finanziamento, o le garanzie prestate, dalla banca, per acquistare o sottoscrivere azioni della banca stessa non costituisce in sé un indice da cui possa ricavarsi la prova di un motivo comune a entrambe le parti, sufficiente a giustificare l’applicazione dell’art. 2358 c.c. Proprio perché l’erogazione del credito o la concessione di garanzie rientrano nell’ambito delle sue attività correnti, la banca non può dirsi tenuta ad assicurare che le somme impiegate per queste specifiche finalità, né – per quanto possa aver negligentemente istruito il fascicolo di credito, senza svolgere quelle indagini sull’utilizzo delle somme prestate, o sulle finalità della richiesta di garanzia, che sono normalmente necessarie per un’adeguata verifica del merito di credito del cliente – non può essere chiamata a rispondere del comportamento di un cliente che abbia, di sua iniziativa e senza che la banca ne fosse a conoscenza, utilizzato un finanziamento da essa erogato per altra finalità, o senza finalità specifica, per acquistare o sottoscrivere azioni proprie” .

3. Il contesto regolamentare.

Neanche nel corposissimo insieme delle norme di vigilanza, a partire dalla circolare bankitalia n. 285/2013 (che contiene il c.d. CRR) nei suoi numerosi aggiornamenti, e nelle altre disposizioni concernenti le segnalazioni di vigilanza, il bilancio delle banche ecc., si trova anche solo citato l’art. 2358 cc. con riferimento alle banche di tipo cooperativo. Idem dicasi per la regolamentazione emanata dalla Consob. Solo il regolamento delegato UE n. 241/2014 del 7.1.2014, pubblicato sulla GUCE il 14.3.2014 ed in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione, offre qualche spunto interpretativo, non decisivo, nei “considerando” 9 e 10 e, soprattutto, all’art. 8 (finanziamento indiretto) oltre all’art. 9 punto 4 . In ogni caso, essendo la disciplina prudenziale di diretta derivazione europea, non si coglie una differenza tra le banche “significant” e quelle “less significant”, trovandosi le cooperative sia tra le prime che tra le seconde.
Se ciò non bastasse, con riferimento all’epoca dei fatti contestati alle banche ed ai loro esponenti, non è dato riscontrare un solo provvedimento sanzionatorio inflitto sulla base della citata norma per a cui - a tutto concedere - mancava ogni minimo aggancio su cui ingenerare il dubbio che la Vigilanza avesse - ancorché nel suo solo pensiero - una tale interpretazione su cui calibrare l’attenzione di amministratori, sindaci, soggetti di direzione o di controllo delle banche. E fin troppo recente la “infelice rappresentazione” (si passi il termine) cui si è assistito – in occasione delle varie audizioni presso la Commissione di inchiesta parlamentare – con reciproci scambi di accuse tra la banca d’Italia e la Consob, situazione non nuova e che ha mandato indietro la memoria di oltre dieci anni all’epoca degli scandali finanziari come quelli della Cirio e della Parmalat. Anche allora, sempre in sede parlamentare, le due Autorità di vigilanza diedero vita ad un imbarazzante scambio di accuse reciproche. Ma al di là di questo, e la cosa ci sembra ancora più discutibile se non censurabile, gli organismi di vigilanza continuano, ognuno per quanto di competenza, a non porre mano ai rispettivi regolamenti sullo specifico punto. A quanto detto si aggiunge un dettaglio non marginale. Con il 21° aggiornamento della circolare bankitalia n. 285, in vigore dal 23.5.2018, sono state emanate le più recenti disposizioni di vigilanza per le BCC (parte terza capitolo 5) integrando, in tal modo, i precedenti interventi effettuati in occasione della introduzione del Gruppo bancario cooperativo (19° aggiornamento); si legge – tra l’altro - che le Banche di credito cooperativo non possono fare anticipazioni su proprie azioni, accettare proprie azioni in garanzia, compensare le proprie azioni con eventuali debiti dei soci . Risulta singolare che, per le Banche di credito cooperativo, si introduca espressamente questo divieto (che molto richiama quello dell’art. 2358 c.c.) e la norma non abbia un parallelo per le banche popolari. Si tratta forse di una dimenticanza?

4. I cosiddetti finanziamenti “baciati”.

E’ entrata di recente nel lessico comune questa locuzione che intende rappresentare la concessione di un finanziamento finalizzato alla sottoscrizione di capitale (o di una obbligazione subordinata) del soggetto finanziatore, quali che siano le circostanze di contesto. In sostanza, la presenza di una correlazione tra il finanziamento e l’acquisto delle azioni (o dei prestiti subordinati che, per normativa di vigilanza, concorrono – anche se parzialmente – alla formazione del patrimonio di vigilanza) renderebbe “fittizio” il capitale in tal modo sottoscritto che ne risulterebbe, quindi, illecitamente gonfiato dando ai terzi una visione di solidità maggiore di quanto non sia nella realtà. Oltre al fatto della già citata applicabilità o meno del disposto dell’art. 2358 c.c. alle banche cooperative, si aprono due sotto temi:
a. la legittimità o meno del capitale così finanziato,
b. la scomputabilità dal patrimonio di detto capitale,
oltre ad un possibile terzo tema
c. se si tratti di pratica commerciale scorretta ai sensi del codice del consumo .
Circa la legittimità, (almeno della dubbia applicabilità dell’art. 2358 c.c. si già detto), occorrerebbe trovare una norma che ne esplicitasse il divieto e, conseguentemente, indicasse quali ne sarebbero le conseguenze in caso di violazione. Sarebbe capitale gonfiato illegittimamente, o si avrebbe solo una responsabilità degli amministratori e dei sindaci che avessero consentito una simile operatività oppure ancora entrambe le fattispecie? Questo è un tema cruciale sulla cui soluzione si attendono lumi.
La questione è molto delicata e va esaminata anche alla luce degli effetti paradossali cui potrebbe condurre. Se, come pare dalla visione (ma non dalle norme) delle autorità di vigilanza, fosse sufficiente la presenza di un qualche affidamento, in qualunque momento concesso in capo ad un socio per presumerne l’avvenuto finanziamento dell’acquisto azionario, si finirebbe per concludere che la società - che è pur sempre una cooperativa – non potrebbe finanziare i soci quando l’essenza dello spirito cooperativo è quello dell’operatività prevalente con i soci. Una variante sarebbe che i soci possano essere solo depositanti della cooperativa e non finanziati dalla stessa, ma nessuna norma lo dice. Non solo, ma ben altre situazioni vengono alla mente. Facciamo alcuni esempi che sembrano esemplificativi. Si immagini che un socio abbia utilizzato affidamenti molto preesistenti per sottoscrivere le azioni o i prestiti subordinati. Il capitale “finanziato” resterebbe tale sino alla chiusura dei rapporti prescindendo dai versamenti successivamente effettuati? Un’impresa che normalmente funziona tramite il credito bancario e di fornitura non potrebbe mai essere socia perché fisiologicamente i fidi ordinari non vengono mai azzerati se non alla chiusura di un rapporto. Ed un soggetto di elevato standing (o rating), solo perché è finanziato da una banca , si troverebbe ad avere il capitale sociale della banca finanziato e ciò a prescindere dal suo merito di credito? Si capisce molto bene che il tema delle azioni finanziate è un tema ben serio che richiede una normativa chiara e coerente con le finalità di impresa e di Vigilanza. Corretto è scomputare un capitale fittizio ma altrettanto doveroso è definirne i contorni giuridici e temporali. E chi deve e può farlo se non l’autorità di vigilanza?
Circa la scomputabilità, si può dire che rappresenti l’elemento di raccordo tra la legittimità dell’azione finanziata e l’effettività del capitale sociale. Occorre, quindi, che vengano definiti in modo certo e verificabile i limiti cronologici ed i termini funzionali per giungere a determinare l’obbligo o meno della scomputabilità passando per chiari criteri di contabilizzazione e di monitoraggio nel tempo. Pertanto, ci vuole un criterio interpretativo finalistico da applicare sia in sede di acquisto delle azioni sia, successivamente, perché non è concepibile che un’azione pur finanziata e, come tale, da scomputare, lo resti “sine die” a prescindere dalle successive vicende che non siano la chiusura dei rapporti del socio con la cooperativa.
Un differente tema è stato avanzato dalle autorità di Vigilanza in relazione a finanziamenti concessi per non vendere le azioni in precedenza acquistate. Ci si domanda se - dimostrato il collegamento tra il finanziamento postumo e la precedente richiesta di disinvestimento - si rientri nel campo delle operazioni baciate. Ad avviso di chi scrive, pur accertata la correlazione, non si può negare che le azioni fossero già state emesse e correttamente sottoscritte per cui non si capisce come, a seguito del finanziamento postumo, le azioni correttamente imputate al capitale dovessero cessare di esserlo con la conseguenza del loro successivo scomputo.
Qualche ammissione, magari a denti stretti, in ordine alla astratta non illegittimità delle operazioni “baciate” si è già avuta: dapprima, all’interno di un documento redatto dalla Banca d’Italia a richiesta della Giunta regionale del Veneto , poi, da parte del Governatore della banca d’Italia in sede di audizione dinanzi alla Commissione di inchiesta parlamentare. Basterebbe, ora, fare il passo successivo
Una riflessione sulla contabilizzazione.
Con la recente modifica apportata all’art. 2357 ter c.c. unitamente a quella dell’art. 2424 comma 1 c.c., si è ridisegnato, a partire dal 2016, il quadro della contabilizzazione tramite l’iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce con segno negativo (“riserva negativa per azioni proprie in portafoglio”) pari al costo di acquisto, invariato – quindi – l’ammontare del capitale sociale. In caso di perdite e della loro copertura, le riserve disponibili dovrebbero essere inutilizzabili per un ammontare pari alle azioni proprie acquistate .
Anteriormente l’emanazione dell’art. 6 comma 1 del d.lgs. n. 139/2015, in caso di acquisto di azioni proprie, nell’attivo del bilancio andava iscritta una riserva indisponibile di importo pari delle azioni in portafoglio (art. 2357 ter c.c.); successivamente alla citata modifica, dal 1.1.2016, nulla si iscrive all’attivo ed occorre ridurre direttamente il patrimonio netto tramite l’iscrizione nel passivo di una specifica voce di riserva “azioni proprie in portafoglio” avente segno negativo pari al costo di acquisto (a valori reali e non storici) delle azioni stesse (con conseguente peggioramento degli indici patrimoniali e finanziari della società). In quanto posta meramente rettificativa tale riserva non è disponibile .
Ancorché fattispecie differenti tra loro, ai fini che ci riguardano, l’azione propria in portafoglio e l’azione concretamente “finanziata” vanno evidenziate e non concorrono alla formazione del patrimonio (si è già detto che costituiscono elementi negativi del patrimonio di base) salvo tornare in gioco nel momento in cui escono da detta classificazione. Ecco l’importanza del monitoraggio successivo.

5. La giurisprudenza ante dissesti.

Nemmeno una ricerca giurisprudenziale – riferita all’attuale contesto normativo – viene in soccorso; una rapida ricerca denota la quasi totale assenza di precedenti noti in modo che i soggetti interessati potessero in qualche maniera percepire il punto di vista della magistratura su questo tema. L’assenza di giurisprudenza indica, inoltre, un ulteriore importante aspetto: sia la Vigilanza - in sede sanzionatoria amministrativa - sia la Magistratura, anche in sede di reclamo contro provvedimenti sanzionatori emessi ex artt. 144-145 t.u.b. e 190-190 bis t.u.f., non avevano avuto modo di pronunciarsi per cui sorge il fondato dubbio che comportamenti censurabili non ve ne fossero oppure che tali comportamenti esistessero ma non venissero ritenuti illeciti. Rafforza questa seconda ipotesi il fatto che - allo stato - sia per le banche “risolte” sia per le banche venete si sia affermato da parte degli organismi di vigilanza che i comportamenti ora ritenuti illegittimi risalissero molto nel tempo. Il ché lascia un po’ perplessi sia per le numerose ispezioni condotte in precedenza sia per i provvedimenti autorizzativi concessi nel tempo (aumenti di capitale ed emissione di prestiti convertibili). Inoltre, il tema della patrimonializzazione è di particolare delicatezza per le banche cooperative stante il loro carattere più o meno mutualistico, principalmente per quelle non quotate.
L’interlocuzione con l’Autorità di vigilanza - nello specifico la Consob - ha fatto emergere nell’ambito di un procedimento sanzionatorio - l’esistenza di un asserito precedente del 2016 di cui – peraltro – non è stato reso noto l’estremo identificativo (data e numero della sentenza), la natura delle parti (se si trattasse di una spa o di una cooperativa), la definitività o meno della decisione e la sua pubblicazione in qualche sito o rivista. Ammesso che detto precedente potesse essere calzante con la fattispecie di cui si discute (non è dato sapere, come detto, se la banca fosse una spa o una cooperativa e non è dato conoscere quali fossero le modalità tecniche e cronologiche del finanziamento utilizzato), suona oltremodo strano il fatto che l’organismo di vigilanza non abbia ritenuto di farne menzione con gli operatori in modo da palesarne la portata. C’è da escludere che questa scelta possa essere dipesa da questioni di riservatezza.

6. La giurisprudenza cautelare post dissesti.

Solamente a seguito delle “risoluzioni” delle 4 banche ma, soprattutto, a seguito della liquidazione coatta delle ex popolari venete (trasformatesi nel frattempo in spa) si sono avuti i primi pronunciamenti da valutare comunque in relazione al fatto di essere ordinanze interlocutorie emesse in via cautelare ad un paio di anni dai fatti in discussione.
Si è detto che l’art. 2358 c.c. sembra non sia applicabile alle banche cooperative stante il mancato richiamo, nel codice civile, di detta norma (salvo applicare estensivamente l’art. 2519 comma c.c. ma ignorando il contenuto del successivo art. 2525 ultimo comma c.c.); in tal senso vedasi Cass. 8.5.2015 n. 9404 la quale argomenta in tal senso sul presupposto che l’art. 2529 c.c. sia stato espressamente scritto per l’acquisto delle azioni proprie mentre una norma analoga non lo sia stata per il divieto di assistenza finanziaria; si veda, in proposito, anche Trib. Ragusa, 1.6.2011 .
Di avviso contrario, relativamente alle banche popolari, si segnala Trib. Venezia, sez. spec. Imprese, ord. ex artt. 700 e 669 bis c.p.c., 29.4.2016 giudice A.M. Marra, anche sul presupposto che la Banca, indirettamente, in atti interni precedenti aveva dichiarato o accettato il fatto che l’art. 2358 c.c. le sarebbe stato applicabile e 15.6.2016, stesso giudice che, nel ritenere applicabile alle citate banche popolari l’art. 2358 c.c., ha dichiarato la nullità dei finanziamenti concessi dalla banca ai clienti mediante il sistema dell’elasticità di cassa e finalizzati all’acquisto di azioni e obbligazioni convertibili in azioni della stessa banca (per violazione dell’art. 2358 comma 2 c.c.). Tuttavia, la decisione si sofferma su un aspetto fondamentale vale a dire “la correlazione diretta tra il finanziamento concesso ai soci e l’acquisto di azioni della banca ai sensi dell’art. 2358 c.c. è desumibile dalla stretta contiguità temporale tra l’apertura del conto, la concessione del finanziamento (il giorno 11.10.2012, ordini di acquisto del 16.10.2012) e il pressoché intero impiego della somma finanziata negli acquisti di azioni proprie della banca finanziatrice (finanziamento 900.000 € ed utilizzo per acquisto di azioni per 862.500 €)”.
Si tratta - a quanto consta - dei primi casi affrontati e decisi in giurisprudenza, ancorché in via cautelare. Si noti, peraltro, che si sta parlando di un provvedimento che inibisce la richiesta di pagamento avanzata dalla Banca, cioè la revoca dell’affidamento “baciato”, ma, soprattutto, di passaggio si evidenzia la rilevanza della correlazione diretta o meno tra l’apertura del conto, la concessione dell’affidamento ed il pressoché intero impiego del finanziamento per l’acquisto delle azioni della banca: la correlazione, circostanza essenziale, viene desunta, quindi, dalla stretta contiguità temporale e dall’utilizzo intero o quasi dell’affidamento.
Per converso, sempre in via cautelare e sempre il Trib. Venezia, con altra ordinanza del 15.6.2016, giudice Farini , negando la concessione del provvedimento cautelare per mancato invio di segnalazione a sofferenza, mancata richiesta di rientro dell’affidamento, mancato avvio di attività prodromiche all’avvio di un’azione esecutiva ha affermato tre principi molto importanti:
a. l’art. 2358 c.c. non è applicabile alle società cooperative,
b. l’acquisto di azioni non è funzionalmente legato all’utilizzo del credito concesso in assenza di vincoli negoziali all’utilizzo,
c. gli artt. 21 e ss. t.u.f. e le previsioni del regolamento intermediari non sono applicabili alla sottoscrizione di azioni obbligatoriamente offerte in opzione ai soci ai sensi dell’art. 2441 cc. (le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci…….; coloro che esercitano il diritto di opzione…….hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili che siano rimaste inoptate”).
La sottolineatura dei punti b. e c. richiama l’attenzione a due ulteriori aspetti di estremo interesse. Il primo, sembra legare la funzionalità alla presenza di vincoli negoziali all’utilizzo (come se si trattasse di un finanziamento di scopo) ovviamente da documentare e che, se presenti, renderebbe pacifica la correlazione. Il secondo, introduce una distinzione tra acquisto sul mercato libero e sottoscrizione in sede di aumento di capitale perché - in questa ipotesi - disapplicherebbe, almeno in parte, le regole di comportamento a carico dell’intermediario in termini di adeguatezza, appropriatezza e consulenza.
E’ del tutto evidente che, pur nella opposta posizione assunta dai due giudici veneziani circa l’applicabilità o meno dell’art. 2358 c.c, si trova una identità di pensiero circa la caratterizzazione della correlazione, vista come elemento di specificazione del finanziamento delle azioni. Alla tesi negativa si è poi aggiunto, sempre da parte del Tribunale di Venezia, sezione specializzata, un trittico di decisioni del giudice Boccuni in data 20, 23 e 30 giugno 2016 .
Il Trib. Torino, sempre in via cautelare ex art. 648 c.p.c., ha affrontato il tema del finanziamento concesso dalla controllata per l’acquisto di azioni della controllante contestualmente (“in abbinamento”) messe a pegno in occasione di un aumento di capitale dichiarando la nullità dell’operazione ex art. 2358 c.c. quale assistenza finanziaria indiretta oltreché pratica abusiva ex art. 3 lettera d. della legge n. 287/1990. Il provvedimento, pur di interesse, però non focalizza l’applicabilità o meno dell’art. 2358 c.c. alle società cooperative.
Se l’esame di queste decisioni consente di trarre un minimo di orientamento, questo – almeno numericamente – propende per la non estensione dell’art. 2358 c.c. alle banche di tipo cooperativo; détta, invece, un buon quadro di fatto all’interno del quale collocare il concetto di correlazione, in assenza del quale, cade tutto il problema delle c.d. operazioni “baciate”.
Questione a parte è, invece, qualora si potesse accertare che la banca ha finanziato il socio che avesse chiesto di disinvestire parte delle sue azioni al fine di creare la provvista che, diversamente, sarebbe derivata dalla dismissione azionaria. Si tratterebbe di una questione di prova, non di presunzione, che potrebbe ricondurre questa fattispecie al concetto di azione “finanziata” non in sede di acquisto ma, successivamente, per evitare il disinvestimento. Un indicatore significativo, se non risolutivo, in tal caso potrebbe ben essere la maggiore o minore illiquidità dell’azione al momento del finanziamento – diciamo così – surrettizio. Andrebbe, però, tenuto conto del fatto che un’azione acquisita senza ricorrere a finanziamento e la cui successiva mancata vendita fosse agevolata da un finanziamento “mirato” non inficia il principio di intangibilità del capitale versato per cui il finanziamento postumo, con un minimo di distacco temporale, non dovrebbe essere considerato ai fini esaminati.

7. Le prime sentenze di merito sulle c.d. operazioni baciate.

Il Tribunale di Venezia, sezione specializzata in materia di impresa, con due sentenze “fotocopia” del 23.9.2019 pubblicate il 29.7.2019 , previa affermazione della propria competenza rispetto a quella del Tribunale di Vicenza sostenuta dalla convenuta, si è espresso sulle c.d. operazioni baciate dichiarandone la nullità in quanto in violazione del divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie di cui all’art. 2358 cc.
Il Tribunale ha svolto il seguente ragionamento che si cerca di sintetizzare:
a. L’interesse tutelato dall’art. 2358 c.c. (cioè l’effettività e l’integrità del capitale sociale) è centrale anche per le società cooperative ed è richiamato – nei limiti della compatibilità – dal disposto dell’art. 2519 c.c.
b. L’art. 2358 cc. è da ritenersi applicabile anche alle banche popolari (quale era, nel caso di specie, la Banca Popolare di Vicenza) in forza dell’art. 150 bis del t.u.b.; in particolare, secondo il tribunale veneziano, sarebbe decisivo il fatto che detta norma non citi l’art. 2358 c.c. tra quelle che non si applicano a questo tipo di banche.
c. Il disposto della Corte di Cassazione a sezioni unite del 19.12.2007 farebbe ritenere che l’area delle norme inderogabili la cui violazione può comportare la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c. sia più ampia di quanto possa sembrare dal riferimento ai contenuti del contratto, rientrandovi anche le norme che vietano la stipulazione di un contratto. Va, però, obiettato che il “succo” delle sezioni unite sta nel fatto che la violazione degli obblighi di diligenza e prudenza posti a carico degli intermediari finanziari non determina la nullità dei contratti ma solo obblighi risarcitori a carico degli intermediari inadempienti.
d. Sotto il profilo fattuale, per il Tribunale, “la stretta prossimità temporale dell’acquisto azionario rispetto al finanziamento concesso, lo stesso rinnovo del finanziamento e i vari storni di interessi dai conti” confermerebbe la logica tipica dell’assistenza finanziaria (vietata).
e. Infine, essendo oggetto della causa sia le azioni sia obbligazioni convertibili in azioni della banca, il Collegio dubita circa l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle seconde interpretando l’espressione “indirettamente” dell’art. 2358 c.c. nel senso delle modalità del finanziamento e non con riferimento all’obbligazione che “indirettamente” potrebbe trasformarsi in azione a seguito di conversione.
Conseguenza delle decisioni è la nullità dell’intera operazione, per ciò intendendo, tanto il finanziamento quanto l’acquisto delle azioni visti come due atti tra loro comunque collegati.

Ripercorso, ancorché in modo sommario, il pensiero che sta dietro alle citate decisioni, sorgono alcune considerazioni.
1. Una cosa è l’operazione “baciata” e una cosa (differente o non necessariamente coincidente) è il disposto dell’art. 2358 c.c. La “baciata” si contraddistingue da una palese intenzionalità finalistica con un nesso logico e cronologico, l’art. 2358 c.c. – invece – vieta di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. Quindi vi sono un nesso di causa, una finalità ed una cronologia che possono essere molto diverse dalle caratteristiche della operazione baciata (se non meglio definita). Tanto è vero che il passaggio della sentenza sopra riportato sub. d. è molto chiaro circostanziando una serie di elementi, in assenza dei quali, cadrebbe il ragionamento (si allude, quantomeno, al momento cronologico, ai successivi storni che fanno pensare ad un precedente accordo tra le parti, ma anche, e non ultimo, al nesso di causa).
2. Il richiamo all’art. 150 bis del t.u.b. (citato sopra al punto b.) è a tutto concedere discutibile. Infatti, se è vero che la normativa speciale (il t.u.b. rispetto al codice civile) “puntualizza l’inapplicabilità di talune disposizioni codicistiche alla disciplina delle cooperative bancarie” è altrettanto vero che il comma 2 dell’articolo, indicando le norme che non trovano applicazione per le banche popolari esclude – guarda caso – l’art. 2525 c.c. (quote e azioni) primo, secondo, terzo e quarto comma, lasciando fuori dall’esclusione il quinto ed ultimo comma il quale prevede che “alle azioni si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2346, 2347, 2348, 2349, 2354 e 2355”. Pare chiaro, quindi, che l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. sia stata volutamente esclusa. Non può essere considerato un refuso indicare, con riferimento ad un articolo del codice, quattro commi lasciandone fuori il quinto. A ciò si aggiunga, in chiave interpretativa, la totale assenza di disciplina secondaria da parte della banca d’Italia sul punto. Affermare la nullità, in un simile contesto, pare francamente una forzatura (ancorché si possa sicuramente riflettere del perché non aver escluso tutto l’art. 2525 c.c. e non una sola sua parte). Il richiamo fatto dall’art. 2519 c.c. – nei limiti della compatibilità – alle norme sulle società per azioni e, in particolare, all’art. 2358 c.c. si scontra, quindi, in tema di azioni, con il permanere dell’ultimo comma dell’art. 2525 c.c.
3. Anche il riferimento alla decisione della Cassazione circa il contenuto del contratto (di cui al precedente punto c.) offre una interpretazione a dir poco molto evolutiva dello stesso al punto da chiedersi quanto possa reggere ad un successivo vaglio giurisprudenziale, visto che il richiamo serve a sostenere la tesi della nullità.
4. Viceversa, un valore quasi confessorio da parte della banca convenuta, potrebbe attribuirsi al fatto che, a seguito delle “risultanze ispettive della BCE e della banca d’Italia e delle valutazioni di queste sull’entità del fenomeno……provvedeva ad iscrivere a bilancio una riserva indisponibile, richiamato l’art. 2358 del codice civile”. Se così fosse, sarebbe stata la banca ad ammettere l’esistenza del fenomeno riconoscendo – implicitamente – l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alla fattispecie. Ma ciò potrebbe avere rilevanza per il solo caso specifico, senza poter assumere una portata generale. A ciò si aggiunga che dagli atti processuali emerge una testimonianza secondo cui “la banca aveva bisogno di alleggerire il fondo acquisto azioni proprie” che rafforza il contesto in cui si è operato.
5. La sentenza, infine, nulla dice (perché non è elemento di causa) circa l’utilizzo degli affidamenti già in essere che rappresenta un tema estremamente significativo circa l’estensione o la delimitazione dell’ambito delle operazioni “baciate” Analogamente, nulla dice sulla valenza del merito di credito di un soggetto , cliente della banca, il quale sottoscrive o acquista azioni della stessa. Ed anche questo è un tema di non scarsa rilevanza perché porterebbe alla conclusione paradossale secondo cui ogni soggetto che avesse un affidamento con la banca, che è pur sempre una cooperativa, non potrebbe esserne socio.

Successivamente, è intervenuta una terza sentenza da parte del Tribunale di Udine che denota la conoscenza della precedente giurisprudenza veneziana. Nel caso di specie, si trattava di valutare e, se del caso, accertare la nullità di un finanziamento di 150.000€ concesso nel dicembre 2014 per l’acquisto e la sottoscrizione – con due differenti ordini avvenuti alla fine del medesimo mese – di un controvalore di 45.000€ di azioni della banca Popolare di Vicenza. Tralasciando l’aspetto della pretesa incompetenza per materia del giudice ordinario a favore della sezione specializzata (di Trieste) risolta in senso negativo sul presupposto che non trattasi di controversia societaria ma di mancato rispetto delle norme che disciplinano i servizi di investimento, due temi focalizzano l’analisi del giudice udinese: l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle società cooperative e la correlazione tra finanziamento ed investimento (secondo due aspetti, uno funzionale/cronologico ed uno quantitativo). Un primo passaggio balza all’occhio del lettore. Secondo il Tribunale di Udine “i limiti posti dall’art. 2358 c.c. nulla hanno a che vedere con la tutela degli investitori e con gli obblighi di diligenza e prudenza posti a carico degli intermediari finanziari”; peraltro, essendo la domanda giudiziale impostata sulla nullità del contratto di finanziamento e non sulla nullità dei contratti di acquisizione delle azioni, il fuoco va indirizzato al mero finanziamento ed alla conseguente domanda di accertamento negativo del debito. Il Tribunale prosegue poi esaminando il disposto del citato articolo 2358 sotto un differente profilo, quello della effettività del capitale sociale.
Il ragionamento è il seguente:
a. la violazione comporta una nullità virtuale anche se non esplicitamente prevista dalla legge ed in tal senso sarebbe prevalente in dottrina questa conclusione, supportata dalla giurisprudenza di legittimità ancorché riferita al testo previgente la riforma dell’art. 2358 c.c.. La riformulazione, tuttavia, non avrebbe cambiato la sua natura esprimendosi sempre in termini di divieto. Ma, si può obiettare, che in precedenza la violazione era colpita da sanzione penale, sanzione venuta meno a seguito della riforma del 2008 e la cosa non sembra così irrilevante;
b. l’art. 2358 c.c. sarebbe applicabile alle banche cooperative in forza del rinvio fatto dall’art. 2519 c.c. in termini di compatibilità essendo diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, rinvio che troverebbe conferma nel disposto dell’art. 2545 terdecies c.c. che impone all’autorità amministrativa di porre in liquidazione le cooperative insolventi con la conseguenza – dice il giudice udinese – che “è impensabile che un fondamentale presidio a tutela dell’effettività del patrimonio sociale non trovi applicazione nel caso di una banca, sol perché gestita in forma di società cooperativa”;
c. circa la correlazione tra finanziamento ed acquisto delle azioni la sentenza non è certo censurabile, la cronologia molto stretta e gli elementi probatori (la banca ha convocato il cliente in stato di rilevanti difficoltà finanziarie condizionando la concessione del credito ad un parziale utilizzo dello stesso per l’investimento azionario).
Quindi, anche nella sentenza del Tribunale di Udine non vengono presi in esame gli elementi testuali e sistematici già ignorati dal Tribunale di Venezia. In primo luogo continua ad essere ignorato il disposto dell’art. 2525 ultimo comma c.c., in secondo luogo, idem dicasi, per l’art. 150 bis del t.u.b., in terzo luogo, la completa dimenticanza delle norme in tema di servizi di investimento e delle conseguenze del mancato loro rispetto secondo l’insegnamento delle sezioni unite della Cassazione. Per il giudice udinese, in definitiva, la disciplina applicabile sta tutta nel dettato del codice civile con buona pace di tutta la normativa speciale, sia di rango legislativo che regolamentare.

A seguire è arrivata la prima sentenza del Tribunale di Treviso . La decisione è molto articolata ed affronta diversi temi tra cui la competenza del tribunale ordinario rispetto a quella della sezione specializzata, la legittimazione passiva della banca subentrata (Intesa San Paolo) a quella in liquidazione coatta amministrativa (Veneto Banca) in base al disposto del decreto legge “banche venete”. Per quanto più specificamente riguarda il tema oggetto di approfondimento, i punti salienti sono:
a. L’art. 2358 c.c. è norma imperativa di ordine pubblico economico finalizzata ad impedire condotte che possano annacquare il patrimonio.
b. Più in particolare, l’art. 2358 c.c. tutela l’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio. Ogni agevolazione finanziaria è vietata, sia prima che dopo l’acquisto, assumendo rilevanza il nesso strumentale tra il prestito (l’eventuale acquisizione di una garanzia) e l’acquisto delle azioni (cf. Cass. n. 15398/2013).
c. Il divieto insito nella norma ”opera in tutta la sua portata anche nei confronti delle società cooperative per azioni, forma giuridica pacificamente rivestita dalla Banca al tempo dell’esecuzione delle operazioni in contestazione e quindi che la medesima fosse pienamente soggetta alle disposizioni delle società per azioni in virtù del rinvio generale posto dall’art. 2519 cc in quanto compatibili”…….
d. “L’art. 2545 terdecies c.c., norma che impone all’autorità amministrativa preposta al controllo di porre in liquidazione coatta amministrativa le cooperative ove manifestino situazioni di insolvenza, depone poi nel senso della piena rilevanza giuridica della stabilità patrimoniale anche delle cooperative ……è del tutto illogico e in alcun modo sostenibile che una società esercente l’attività bancaria possa sottrarsi al rispetto degli oneri e dei divieti previsti dal diritto societario con riferimento alle società per azioni, solo perché costituita in forma di società cooperativa”…….
e. “La violazione della norma imperativa determina in primo luogo la nullità delle operazioni di sottoscrizione e di acquisto delle azioni Veneto Banca…..atteso che la norma di cui all’art. 2358 c.c. riferisce espressamente il divieto ivi sancito proprio al finanziamento sicché non si vede come il contratto mediante il quale viene erogato il credito finalizzato all’acquisto possa sfuggire alla contestuale declaratoria di nullità”…….
f. “Ritiene questo giudice di aderire alla ricostruzione ermeneutica che ravvisa in fattispecie siffatte, ad onte della apparente unitarietà dell’operazione, la sussistenza di un rapporto negoziale complesso articolato in un vero e proprio mutuo di scopo per quel che riguarda l’acquisto delle azioni ed un altro privo di vincolo di destinazione” .

Non è dato sapere se la procedura di liquidazione coatta impugnerà queste decisioni. Forse no stante la scarsa utilità pratica. E’ certo che se queste decisioni raggiungeranno il giudicato, non per questo potranno semplicisticamente portare ad affermare la pacifica applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle banche popolari e, per conseguenza, la nullità di ogni operazione c.d. baciata al di fuori di un perimetro di individuazione e di una serie di elementi sintomatici ancora tutti da chiarire, tanto dalla giurisprudenza quanto dalla Vigilanza ai suoi differenti fini (alludendo allo scomputo dal patrimonio delle “azioni finanziate” tramite le operazioni “baciate”).

Da ultimi, due pronunciamenti. Il Tribunale di Padova , in materia fallimentare, e relativamente alla banca Popolare di Vicenza , ha stabilito la nullità dell’operazione nel suo complesso per effetto della violazione dell’art. 2358 c.c. con la conseguente caduta anche della richiesta restitutoria ex art. 2033 c.c. delle somme mutuate dato che tale posta di credito si annulla contabilmente in considerazione della speculare posta di credito del cliente legata alla restituzione della somma impiegata per l’acquisto delle azioni della banca di importo pari a quello del mutuo . In altre parole: se in base al finanziamento nullo la banca vanterebbe un credito restitutorio del capitale versato dal cliente, questi – in base alla nullità dell’acquisto delle azioni – vanta un credito restitutorio delle somme versate quale prezzo delle azioni che si elide. La conseguenza è la non ammissione al passivo del fallimento del credito chirografario della banca (ripetizione del finanziamento). Anche in questo caso, tuttavia, l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. è supportata dal richiamo all’art. 2519 c.c. senza minimamente prendere in considerazione il disposto dell’art. 2525 c.c. che rimane, sinora, privo di apprezzamento giurisprudenziale. Il Tribunale di Treviso , sempre con riferimento alla Banca Popolare di Vicenza, ha dichiarato l’art. 2358 cc. applicabile anche alle società cooperative per la rilevata compatibilità di cui all’art. 2519 comma 1 c.c. aggiungendo – e questo è un dato nuovo - che la violazione del divieto di assistenza finanziaria per mancata preventiva autorizzazione assembleare non integra nullità ma inefficacia per violazione del limite legale al potere rappresentativo degli amministratori. Più in particolare, l’atto in discussione (cioè il finanziamento e l’acquisto delle azioni) sarebbe civilisticamente valido ma inefficace. Ma neanche in questo caso si fa riferimento al disposto dell’art. 2525 cc.

Una riflessione conclusiva. Una cosa è finanziare il cliente allo scopo di acquistare le proprie azioni, altro è utilizzare – ad iniziativa del cliente –un affidamento concesso a suo tempo senza finalità specifica e in periodo non sospetto. Nel primo caso esiste un accordo banca-cliente, sicuramente commendevole, nel secondo no. Anche questa è una considerazione che piacerebbe si ritrovasse nelle sentenze che decidono in tema di operazioni baciate, proprio perché costituisce la condizione per poter parlare di operazioni di finanziamento finalizzate ad eludere il principio della effettività del capitale sociale.